Il Giudice è (anche) Notaio?

IL CASO. La Corte di Appello di Ancona, confermando il giudizio di primo grado, rigettava l’impugnazione proposta da due ex coniugi ed affermava che la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio pronunciata su ricorso congiunto delle parti non può contenere una clausola con la quale si attui un trasferimento immobiliare, ma soltanto l’impegno preliminare di vendita o di acquisto. Avverso la pronuncia di appello hanno presentato ricorso congiunto gli ex coniugi.

LA DECISIONE. Con ordinanza interlocutoria n. 3089 di data 10 Febbraio 2020, la prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha trasmesso il ricorso al Primo Presidente per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite, ritenendo che la decisione dipenda dall’interpretazione dell’art. 29 co. 1-bis della L. n. 52/1985, come modificato dall’art. 19 co. 14 del D. L. n. 78/2010, convertito nella L. n. 122/2010, che disciplina il cd. controllo di conformità oggettiva (primi due periodi) ed il cd. controllo di conformità soggettiva (ultimo periodo).

L’art. 29 co. 1-bis della L. n. 52/1985 stabilisce che: “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti […] devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari”.

“La difformità interpretativa riguarda la funzione del previsto controllo notarile in relazione alla validità dell'atto. Da un lato si afferma che la norma, nei primi due periodi, stabilisce dei requisiti dell'atto a pena di nullità ed in particolare la dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali, che può essere sostituita, come nella specie, da un'attestazione rilasciata da un tecnico abilitato. Nell'ultimo periodo è previsto il controllo di conformità dei dati catastali a quelli contenuti nel registro delle iscrizioni e trascrizioni immobiliari da parte del notaio ma non è prevista la sanzione di nullità in mancanza di questa ulteriore verifica” (Cfr. Cass. Civ. n. 3089/2020).

È noto che il legislatore, al fine di favorire la definizione e la regolamentazione dei rapporti economico-patrimoniali in materia familiare, prevede delle esenzioni di natura fiscale in materia di trasferimenti immobiliari.

Tale esenzione fiscale, prevista dall'articolo 19 della legge n. 74 del 1987, da ritenersi applicabile anche alle disposizioni patrimoniali in favore dei figli disposte in accordi di separazione e divorzio, è riconosciuta a condizione che l'atto traslativo sia effettivamente elemento funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale.

Una parte della Giurisprudenza riconosce che gli atti traslativi possano perfezionarsi – senza ricorso al rogito notarile – direttamente in sede giudiziale, con il verbale di separazione dei coniugi redatto nel corso dell’udienza ex art. 711 c.p.c. oppure in quello di comparizione davanti al collegio nella procedura divorzile su domanda congiunta ai sensi dell’art. 4 co. 16 della Legge 1 dicembre 1970, n. 898.

Altra parte della Giurisprudenza ammette unicamente l’impegno obbligatorio – a verbale di udienza – al trasferimento, da eseguirsi poi con separato atto notarile in esenzione.

Secondo quest’ultimo orientamento, l’ammissibilità dei trasferimenti immobiliari nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio, nonché nei procedimenti camerali in materia di mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio, è preclusa, tra l’altro, da tale assorbente ragione: non vi è alcuna disposizione che attribuisca al magistrato, che sottoscrive il verbale avente ad oggetto un trasferimento immobiliare tra coniugi, la prerogativa ed il potere di accertare l’identità delle parti, la relativa legittimazione a disporre, né di adeguare le dichiarazioni dei coniugi alla normativa vigente, né di accertare la effettiva titolarità del bene e della sua libertà da ipoteche, vincoli, oneri o trascrizioni pregiudizievoli (cfr. obbligo di visure) ovvero della sua conformità catastale, in quanto il magistrato non è pubblico ufficiale con poteri certificativi e/o roganti.

Sotto questo aspetto, occorre quindi verificare se nel nostro ordinamento esiste o meno un principio giuridico per cui gli atti traslativi di diritti reali sono validi solo se effettuati per mezzo di rogito notarile oppure se sia possibile che “tale attività possa essere sostituita da quella di altri operatori tra i quali il giudice” (Cfr. Cass. Civ. n. 3089/2020).

Secondo una prima interpretazione, la mancata espressa previsione della possibilità di demandare a terzi la verifica di conformità soggettiva, prevista nell’ultimo periodo del citato articolo, è conseguenza della indispensabilità ed insostituibilità della funzione del Notaio nel controllo relativo alla validità (ed alla legalità) dell’atto. La natura inderogabile della norma e degli obblighi di conformità ivi contenuti impone verifiche tecnico-giuridiche notevolmente complesse da compiersi esclusivamente attraverso la capacità professionale e la funzione pubblicistica del Notaio.

Al contrario, è stato sostenuto che la disposizione relativa alla conformità soggettiva non pone in realtà specifici obblighi di comportamento nemmeno al Notaio, al punto che non è neanche richiesto che di tale attività egli ne faccia menzione nell’atto, non essendo la stessa prescritta come requisito formale di validità.

Dunque, se per la conformità oggettiva, prevista nei primi due periodi del citato articolo, è possibile il ricorso ad un soggetto diverso dal Notaio, non vi è ragione di ritenere che ciò non possa essere anche con riferimento alla conformità soggettiva.

Pertanto, secondo questo orientamento, il trasferimento immobiliare può compiersi validamente anche a verbale di udienza in un procedimento di separazione o di divorzio, in quanto la conformità oggettiva – l’unica richiesta a pena di nullità – può essere, per espressa disposizione legislativa, affidata ad un tecnico abilitato, e, a maggior ragione, può essere effettuata da un altro soggetto la verifica della conformità soggettiva, la cui assenza non comporta la nullità dell’atto.

Essendo evidente il rilevante impatto di un tale contrasto interpretativo, spetterà alle Sezioni Unite definire tale questione di particolare importanza, stabilendo se il giudice (anche attraverso l’ausilio di un tecnico abilitato) possa essere anche ‘Notaio’.

Per saperne di più si rinvia al commento dell'Avv. Massimo Osler in allegato.

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