Diritto alla salute e diritto di visita: ogni provvedimento è l’eccezione ad una regola che non esiste

L’attuale (e, purtroppo, persistente) emergenza sanitaria ha generato un conflitto tra due diritti fondamentali: la salute e il diritto/dovere di poter frequentare i propri figli (o, meglio, il diritto dei figli ad una concreta “bigenitorialità”).

Le restrizioni sanitarie, a tutela della salute propria e pubblica, possono essere di intensità tale da limitare o, addirittura, sospendere queste frequentazioni?

Per rispondere a questa domanda, due elementi sembrano certi: a) i diritti in questione hanno tutti pari valore costituzionale; b) un siffatto conflitto non è questione nuova, in quanto vi sono molteplici ipotesi in cui si deve assicurare il contemporaneo esercizio di due diritti o interessi apparentemente ‘inconciliabili’.

Si pensi, ad esempio, al conflitto tra libertà di espressione e tutela della riservatezza, tra cronaca e reputazione o al bilanciamento tra diritto al parto in anonimato e diritto dell’adottato alla conoscenza delle proprie origini biologiche.

In estrema sintesi, il bilanciamento può avvenire in due modi: 1. bilanciamento effettuato da una regola generale ed astratta; 2. bilanciamento ‘caso per caso’.

Nella prima ipotesi, la regola generale ha già effettuato in astratto il bilanciamento: il Giudice ha un potere discrezionale limitato e, conseguentemente, le sue decisioni sono prevedibili.

Nella seconda ipotesi, mancando una regola generale e astratta, che opera ‘a monte’ il bilanciamento, il conflitto ‘a valle’ sarà risolto volta per volta, in base ad una valutazione degli interessi e delle circostanze specificamente prospettati dalle parti nel caso concreto, con una decisione che rappresenta un soggettivo giudizio di valore dell’interprete ed è ‘mobile’.

La soluzione relativa al caso concreto non necessariamente sarà riprodotta in casi futuri, in quanto i due diritti o principi in conflitto restano entrambi pienamente validi e, in un altro caso futuro, è assai probabile che possano emergere ulteriori caratteristiche o interessi che porteranno l’interprete ad assumere una decisione diversa.

La legislazione emergenziale non ha previsto alcuna norma generale ed astratta per il bilanciamento tra i predetti due diritti fondamentali: la salute e il diritto/dovere alla reciproca frequentazione di genitori e figli.

Nella prassi giurisprudenziale di merito, infatti, si contano provvedimenti che hanno bilanciato in un modo o nell’altro i due diritti, a seconda del ‘caso concreto’.

Alcune decisioni hanno privilegiato il diritto alla salute.

Con una pronuncia del 02.04.2020, ad esempio, il Tribunale di Vasto ha ritenuto prevalente il diritto alla salute pubblica sia rispetto al diritto del minore alla bigenitorialità, sia rispetto al diritto/dovere di visita dei genitori separati, ove non sia verificabile se il minore venga esposto a rischio sanitario. Nella vicenda in oggetto, il bilanciamento in concreto ha preso in considerazione tre elementi peculiari: a) la provenienza del padre da un luogo ad alto tasso di contagio virale; b) la mancata possibilità di provare che il medesimo avesse rigorosamente rispettato le prescrizioni imposte dalla normativa vigente; c) la possibile presenza di terzi nell’abitazione destinata ad ospitare il minore ed il padre. La pronuncia citata, tuttavia, ha disposto che il padre

possa avere colloqui telefonici riservati in videochiamata con la figlia minore, senza la presenza o la interferenza della madre, tutti i pomeriggi, e senza alcuna limitazione di durata delle singole chiamate, nella fascia oraria compresa tra le 14.30 e le 21.30”, con diffida alla madre “a consentire l’esercizio del diritto di colloquio telefonico con la figlia come innanzi descritto, astenendosi da condotte impeditive od ostative” (Trib. Vasto 02.04.2020).

Il Tribunale di Bari, invece, ha momentaneamente sospeso gli incontri padre/figli fino al superamento dell’attuale emergenza epidemiologica in atto, osservando che

il diritto paterno ad incontrare i suoi figli, in presenza della pericolosissima espansione della epidemia in corso (…) deve considerarsi quindi recessivo rispetto al primario interesse dei minori a non esporsi al rischio di contagio, del quale potrebbero poi essere veicolo essi stessi” (Trib. Bari 03.04.2020).

Altre pronunce, al contrario, hanno rigettato la domanda di sospensione delle visite da parte del genitore non collocatario, nonostante l’attuale emergenza sanitaria (Trib. Milano 11.03.2020; Trib. Torre Annunziata 06.04.2020).

Altre ancora hanno proposto delle soluzioni di contemperamento: il Tribunale di Roma ha previsto che il diritto di visita possa continuare ad essere esercitato, ma nel luogo in cui si è temporaneamente trasferito il minore in conseguenza dell’emergenza sanitaria (Trib. Roma 07.04.2020); la Corte d’Appello di Milano ha sospeso i “rientri del bambino presso il padre in Lombardia e anche i rapporti tra loro per ragioni di sicurezza che meritano di essere apprezzate a tutela della salute sia del minore sia dei genitori”, ma ha riconosciuto al padre la possibilità di tenere con sé il figlio per un periodo continuativo (nel caso di specie per almeno nove giorni), bilanciando in tal modo la sospensione degli incontri tra il minore e il padre disposta fino all’11.05.2020  (App. Milano 09.04.2020).

La tecnica del bilanciamento ‘caso per caso’ non può basarsi su mere valutazioni di opportunità (Trib. Busto Arsizio 03.04.2020).

Il bilanciamento del Giudice deve essere compiuto con rigore, come precisato dal provvedimento di data 06.04.2020 del Tribunale di Torre Annunziata, il quale, premesso che non sono condivisibili le tesi che assegnano prevalenza ad uno dei due diritti in questione, sostiene che

appare preferibile l’orientamento che giustifica la compressione del diritto del minore a godere della bigenitorialità solo in presenza di oggettive e specifiche ragioni di tutela della salute proprie del caso concreto (per esempio in considerazione della specifica attività lavorativa prestata dal genitore, ovvero della provenienza da zone “rosse” o da contesti abitativi esposti in misura rilevante al pericolo di contagio, ovvero dall’utilizzo di mezzi di trasporti pubblici per raggiungere il minore). Il generico riferimento all’emergenza sanitaria non può comprimere il diritto del figlio a godere di una congrua frequentazione di entrambi i genitori, dovendo ritenersi, in generale, che permanere con il genitore non coabitante presso l’abitazione dello stesso, quando sia assicurato il trasporto in sicurezza, sia a livello di rischio individuale e collettivo inferiore rispetto al rischio cui si è esposti per fare fronte ad altri adempimenti (quale l’approvvigionamento di generi di prima necessità)” (Trib. Torre Annunziata 06.04.2020).

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