Non è contrario all’ordine pubblico il ripudio quando il diritto a sciogliere il vincolo matrimoniale è riconosciuto ad entrambi i coniugi

L’ordinanza della Suprema Corte in commento riguarda il riconoscimento in Italia di una sentenza di divorzio tra due coniugi di doppia cittadinanza italiana e giordana resa dal Tribunale sciaraitico palestinese di Nablus Occidentale.

Il marito ha proposto ricorso avverso la sentenza n. 7464/2016 con cui la Corte d’appello di Roma (competente ai sensi dell’art. 67 l. n. 218/1995 a pronunciarsi nei giudizi aventi ad oggetto il riconoscimento o il mancato riconoscimento delle sentenze straniere), su domanda della moglie, aveva stabilito la non  riconoscibilità nel nostro Paese - e conseguentemente ordinato la cancellazione della trascrizione dai registri dello stato civile italiano - per difetto dei requisiti di legge, di due sentenze del Tribunale sciaraitico: la prima, non definitiva, con cui era stato pronunciato lo scioglimento del matrimonio sciaraitico a seguito di ripudio unilaterale del marito e la seconda, definitiva, con cui era stato rilasciato a quest’ultimo il nulla osta per il nuovo matrimonio.
In particolare, la Corte d’appello di Roma aveva ritenuto che le sentenze in parola non presentassero i requisiti di riconoscimento delle sentenze straniere di cui all’art. 64 lett. b) e g) della l. n. 218/1995, e precisamente:
- della disposizione di cui alla lett. b), che pone come requisito per il riconoscimento delle sentenze straniere il rispetto del principio del contraddittorio, perché il procedimento palestinese era basato unicamente sulla volontà del marito e risultava quindi esperito in violazione del diritto di difesa;
- della disposizione di cui alla lett. g), che pone come requisito per il riconoscimento delle decisioni straniere la non contrarietà dei loro effetti all’ordine pubblico, perché contrasta con l’ordine pubblico il fatto che il giudice abbia pronunciato il divorzio senza effettuare alcun accertamento dell’effettivo venir meno in concreto della comunione di vita tra i coniugi.

Avverso la sentenza della Corte d’appello il marito ha proposto ricorso per Cassazione facendo valere:
- che non vi era contrarietà degli effetti della sentenza palestinese all’ordine pubblico, in quanto il talaq, cioè il ripudio da parte del marito, era revocabile per un periodo di 3 mesi e quindi aveva gli stessi effetti della separazione prevista nel mondo occidentale, mentre il divorzio definitivo viene pronunciato solo all’esito dell’accertamento dell’effettivo venir meno della comunione materiale e spirituale tra i coniugi e comunque vi sarebbe parificazione del diritto di agire e resistere in giudizio per il marito e per la moglie;
- e nemmeno vi era violazione del principio del contraddittorio in quanto la moglie avrebbe in realtà partecipato al processo, accompagnata dalla madre.

L’ordinanza in commento si occupa del ripudio (talaq), istituto previsto da alcuni ordinamenti di ispirazione islamica con cui il marito può addivenire unilateralmente allo scioglimento del matrimonio. Con la pronuncia della formula del talaq il marito dichiara il ripudio della moglie, che diventa irrevocabile se la formula è pronunciata per tre volte o se il ripudio non è ritrattato nel termine di tre mesi dalla pronuncia.

Il ripudio è sempre stato considerato contrario all’ordine pubblico perché viola il principio fondamentale della parità tra uomo e donna (cfr. sent. App. Milano, 17 dicembre 1991). Come è noto, l’ordine pubblico racchiude i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e funziona come una valvola che, per evitare la disarmonia che ne deriverebbe, impedisce la penetrazione di valori giuridici incompatibili provenienti da ordinamenti stranieri.
Più recentemente, però, il ripudio non è stato ritenuto contrario all’ordine pubblico quando le leggi che lo ammettono prevedono una corrispondente possibilità per la moglie (cfr. App. Cagliari, 16 maggio 2008, che ha riconosciuto una decisione egiziana di omologa del ripudio, sul rilievo che la moglie aveva un uguale diritto unilaterale di sciogliersi dal vincolo, anche in mancanza del consenso del marito, e si era già risposata), oppure quando sussistono giustificati motivi, come l’allontanamento di un coniuge senza alcuna spiegazione e  per un lungo periodo (cfr. Trib. Varese, sent. 13 novembre 2012).

L’ordinanza della Cassazione in commento si pone in linea di continuità con la giurisprudenza testé citata, che ha ravvisato alcune situazioni in cui il ripudio potrebbe ritenersi non contrario all’ordine pubblico.
La Suprema Corte, in applicazione degli artt. 14 e 15 della l. n. 218/1995, che impongono al giudice di acquisire anche d’ufficio la conoscenza del diritto straniero e di applicarlo tenuto conto dei criteri ermeneutici ivi vigenti, ha avvertito l’esigenza di acquisire, tramite il Ministero della Giustizia, informazioni sulla legge palestinese n. 3/2011 o altra legge regolatrice del divorzio al fine di vagliare l’effettiva contrarietà all’ordine pubblico del provvedimento di divorzio del Tribunale sciaraitico palestinese.
In particolare,

la Corte ha ritenuto necessario verificare se possa ritenersi confermato quanto sostenuto dal marito, cioè che l’attuale legge palestinese costituisce superamento dell’antico istituto islamico, in quanto prevede che la pronuncia definitiva di divorzio sia subordinata all’accertamento in contraddittorio del venir meno dell’affectio coniugalis, e che la moglie è totalmente parificata al marito quanto al diritto di agire e resistere in giudizio, nel rispetto del principio di parità tra i generi.

Un altro aspetto su cui la Suprema Corte ha ritenuto necessario svolgere un approfondimento concerne la

natura di organo giurisdizionale o religioso del Tribunale sciaraitico, al fine di verificare se il divorzio possa dirsi pronunciato da un’autorità pubblica oppure se si tratta di un divorzio privato di cui il tribunale, in ipotesi religioso, si limita a prendere atto.

L’esigenza di questo accertamento viene espressamente giustificata per il fatto che la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 20 dicembre 2017 in causa C-372/16, Sahyouni c. Mamisch, adottata all’esito di procedimento pregiudiziale ai sensi dell’art. 276 TFUE, ha stabilito che il divorzio privato non ricade nell’ambito di applicazione della cooperazione giudiziaria europea, che in tema di divorzio è stata attuata dal Reg. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis) per quanto riguarda la giurisdizione e il riconoscimento delle decisioni straniere (e degli atti equiparati), e dal Reg. 1259/2010 (c.d. Roma III) per quanto riguarda la legge applicabile.
In realtà non è ben chiaro il motivo per cui la Suprema Corte ha ritenuto necessario questo accertamento, visto che il riconoscimento dei divorzi stranieri è disciplinato dal Reg. Bruxelles II bis solo quando essi sono pronunciati dal giudice di uno Stato aderente al Regolamento, non invece quando la decisione da riconoscere proviene da un giudice di uno Stato terzo, come nel nostro caso la Palestina (nel qual caso vengono invece in considerazione gli artt. 64-67 della l. n. 218/1995).
L’accertamento relativo alla natura del Tribunale sciaraitico potrebbe tuttavia presentare un profilo di rilevanza anche per quanto riguarda il riconoscimento del divorzio palestinese dato che, se risultasse che il divorzio straniero ha carattere privato, non si porrebbe un problema di vero e proprio riconoscimento, che anche nel diritto interno riguarda solo le “sentenze” ai sensi dell’art. 64 l. n. 218/95 o “i provvedimenti relativi all’esistenza di rapporti di famiglia” ai sensi dell’art. 65 l. n. 218/1995, ma di accertamento della validità del divorzio come negozio (o atto) giuridico ai sensi della legge designata dalla norma di conflitto interna, sicché non si porrebbe nemmeno la necessità di una delibazione da parte della Corte d’appello.
E a questo riguardo va peraltro considerato che, ai sensi dell’art. 16 l. n. 218/1995, la legge designata per il divorzio non potrebbe essere applicata nella misura in cui producesse effetti contrari all’ordine pubblico, quali normalmente si ritiene produca il divorzio unilaterale pronunciato per volontà del marito, trattandosi di istituto che si pone in violazione del principio di parità tra uomo e donna, salvo che non dovesse trovare conferma quanto sostenuto dal marito nel ricorso per Cassazione, cioè che la legge palestinese vigente dal 2011 aveva introdotto una versione moderna e paritaria del ripudio, dato che attribuiva alla moglie analoghe possibilità di scioglimento del vincolo.

Con l’ordinanza in commento, e per le ragioni che si è cercato brevemente di illustrare, la Corte di Cassazione ha quindi rinviato la causa a nuovo ruolo “in pubblica udienza, disponendo l’acquisizione, tramite il Ministero della Giustizia, di informativa sulla legge processuale straniera (palestinese) applicabile al divorzio per cui è causa e quindi in relazione al testo, corredato da debita traduzione in lingua italiana, della legge palestinese "n. 3/2011", indicata dal ricorrente nel presente giudizio, o di altra legge vigente in Palestina al 2012, disciplinante il divorzio tra i coniugi, con specifico riguardo ai profili relativi:
a) alla natura giurisdizionale o non del Tribunale Sciaraitico; b) ai presupposti del ripudio ad opera del marito;
b) alla sussistenza di corrispondente facoltà di ripudio per la moglie;
c) alla garanzia del rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa nel procedimento;
d) all’oggetto dell’accertamento riservato al Tribunale Sciaraitico”.
Attesa la delicatezza della questione, la Suprema Corte ha altresì richiesto “all’Ufficio del Massimario di questa Corte Suprema di Cassazione una relazione sullo stato della dottrina e della giurisprudenza, nazionale Europea e comparata, sul tema del riconoscimento, nell’ordinamento nazionale, degli effetti di un provvedimento, giurisdizionale e non, di divorzio ottenuto da uno dei coniugi dinanzi ad un Tribunale civile o religioso straniero in base all’istituto del talaq o ad altri istituti analoghi. Dispone che in caso di pubblicazione della presente ordinanza siano omessi i riferimenti ai nominativi o ad altri dati identificativi delle parti
".
La decisione di approfondire il contenuto della legge straniera appare pienamente condivisibile perché contribuisce a far luce su un istituto che nel nostro Paese è ancora poco conosciuto e che comunque, anche nei Paesi islamici, è in fase di evoluzione. Le richieste di informativa si giustificano in base all’art. 14 della l. n. 218/1995, secondo il quale il giudice deve accertare anche d’ufficio il diritto straniero di cui deve fare applicazione nella causa e a tal fine può avvalersi di “informazioni acquisite per il tramite del Ministero di Grazia e Giustizia”.

 

 

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